El Tribunal Supremo determina que la gestación por sustitución comercial vulnera gravemente los derechos fundamentales del niño/a, incluido el derecho a conocer sus orígenes biológicos

El Tribunal Supremo de España ha determinado que la gestación por sustitución comercial es contraria a la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (art. 10), la cual establece la nulidad de dichos acuerdos y la determinación de la filiación por el parto, y que vulnera gravemente los derechos fundamentales de mujeres y niños/as reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos. La sentencia resuelve el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una sentencia que había declarado la filiación materna respecto de la madre potencial de un niño nacido de una gestación subrogada en México, sin aportar su propio material genético, mediante un contrato en el que intervino una agencia mediadora. En concreto, en cuanto al niño/a se refiere, el tribunal se refiere al artículo 35 de la CDN y al Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, relativos a la obligación de los Estados de impedir el secuestro, la venta o la trata de niños/as, y al Informe (15 enero 2018) de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, Maud de Boer-Buquicchio (en la actualidad, Presidenta de CHIP), en el cual se establece que la gestación por sustitución comercial tal como viene practicada generalmente constituye una venta de niños/as, ya que cumple con los criterios establecidos por el Protocolo Facultativo (remuneración o retribución por la transferencia o intercambio del niño/a). El tribunal considera que la gestación por substitución da consideración de objeto al niño/a y resulta “gravemente lesiva para la dignidad e integridad moral del niño (y puede también serlo para su integridad física habida cuenta de la falta de control de la idoneidad de los comitentes) […] y atenta también a su derecho a conocer su origen biológico”. El Tribunal añadió que, a pesar de las prohibiciones, se podía considerar la adopción para asegurar la idoneidad de los futuros padres y garantizar el interés superior del niño.

En base a la nota de UNICEF y de Child Identity Protection (CHIP) sobre gestación subrogada, cuando las salvaguardias no se ajustan plenamente a los derechos del niño y la niña recogidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y su protocolo facultativo, debe realizarse una determinación del interés superior (DIS) después del nacimiento. Dicha determinación es esencial en los casos en los que los derechos del niño o niña corren el riesgo de ser violados -especialmente en relación con la venta del niño o niña, incluida su identidad- para determinar tanto la filiación legal como la responsabilidad parental. Aunque atender las necesidades inmediatas del niño o niña es primordial, las consideraciones a largo plazo, como el derecho a la identidad, son igualmente importantes y deben tenerse en cuenta en cualquier evaluación. Debe prestarse especial atención a cómo puede sentirse el niño, niña o adolescente cuando sea mayor si su(s) progenitor(es) potencial(es) participó(aron) en su venta y, sin embargo, el Estado lo/la colocó con ellos. Ninguna decisión debe conducir a que el niño o niña se sienta mercantilizado, nunca. Se pueden extraer lecciones de casos similares y de lo que le ocurre a cualquier otro progenitor implicado en la venta, ya sea vendiendo o recibiendo un niño/a o adolescente, fuera de la gestación subrogada. Es poco probable que en estos casos se conceda la filiación legal y/o la responsabilidad parental, o que se considere que un potencial progenitor es apto para la adopción con esos antecedentes. Tales conclusiones dependerán de muchos factores, incluido el grado de complicidad en la venta de niños/as y adolescentes. Por este motivo, la decisión de la DIS debe tomarse caso por caso, siempre que estén en juego los derechos del niño, niña y adolescente.

CHIP señaló en una entrevista con RTVE los riesgos que los acuerdos internacionales de gestación subrogada suponen para los derechos del niño, niña y adolescente y en particular para el derecho a la identidad. Por ello, CHIP subrayó la importancia de salvaguardar todos los derechos del NNA, independientemente de la posición particular de los Estados sobre la gestación subrogada.

Fuentes: https://diariolaley.laleynext.es/content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbH1CjUwMDA3MgMCc7Wy1KLizPw827LM9NS8klQQPzOt0iU_OaSyINU2LTGnOFUtMak4P6e0JDW0KNM2pKg0FQAKVMHuRQAAAA==WKE y  https://child-identity.org/es/recursos/promocion-y-politicas/402-february-2022-world-briefing-note-on-children-s-rights-and-surrogacy-is-published-3.html