Según el derecho danés, la adopción está prohibida en casos en los cuales ha habido algún pago a la persona que consiente a la adopción. En este contexto, en el caso de K.K. y otros c. Dinamarca, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) determinó que había habido una violación del derecho a la vida privada (art. 8) de los dos solicitantes menores de edad, puesto que las autoridades danesas no habían establecido un equilibrio entre los intereses de los niños y los intereses de la sociedad en la restricción de los efectos negativos de la gestación subrogada comercial. Efectivamente, la falta de una relación padres-hijos jurídicamente reconocida “había tenido un impacto negativo sobre el derecho de los niños al respeto por su vida privada, en particular porque aquello los había puesto en una posición de incertidumbre jurídica en relación con su identidad en la sociedad”.

Asimismo, en D.B. y otros c. Suiza, el TEDH opinó que había habido una violación del artículo 8 puesto que el país “había excedido su margen de apreciación al no adoptar disposiciones normativas oportunas para esta posibilidad”. Efectivamente, al momento del acuerdo de gestación subrogada relativo al niño, el derecho nacional impedía a los solicitantes en este caso cualquier oportunidad de reconocimiento de la relación padres-hijo entre los padres de intención (registrados en una unión civil) y el niño. En aquel momento, únicamente se permitía la adopción a las parejas casadas, excluyendo aquellas en uniones civiles (esto fue posteriomente modificado en 2018). Por ello, el TEDH determinó que el hecho de que las autoridades suizas hubieran retenido el reconocimiento del certificado de nacimiento extranjero emitido legalmente en la medida en que determinaba la relación padre-hijo entre el padre de intención y el niño nacido mediante gestación subrogada en los Estados Unidos de América, sin ofrecer medios alternativos para el reconocimiento de esta relación, no redundaba en el interés superior del niño.

Si bien se reciben con satisfacción que ambas decisiones hagan un llamado a mayor certidumbre en la identidad y filiación de los niños y niñas nacidos mediante el recurso a la gestación subrogada, es importante garantizar la integralidad de los derechos de los niños y niñas. Derechos, como la preservación integral de todos los elementos de la identidad (gametos, embriones y mujer gestante) y el derecho a no ser vendido, también deben ser protegidos y no omitidos por la certidumbre de la filiación jurídica, con el fin de evitar el desarrollo de prácticas poco éticas o ilegales y el recurso a tecnologías de reproducción asistida contrarias a las leyes nacionales. Estos desarrollos pueden surgir mediante el reconocimiento de alguna forma de identidad y filiación al niño o niña y a los padres de intención independientemente de las circunstancias de la concepción y del nacimiento.

Véanse: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. K.K. y otros c. Dinamarca (Solicitud no. 25212/21) y Comunicado de prensa: Children’s interests not given enough weight in paid-surrogacy adoption ban. ECHR 377 (2022) ,06.12.2022; Tribunal Europeo de Derechos Humanos. D.B. y otros c. Suiza (Solicitudes no. 58817/15 y 58252/15) y Comunicado de prensa: Child’s right to private life violated by lack of provision in Swiss law, until 2018, for alternative means of recognising children born to same-sex couples through surrogacy. ECHR 367 (2022), 22.11.2022.